La muy particular exposición de motivos de este Decreto Ley, establece aseveraciones que nos retrotraen a la época de la colonia, al señalar que: “las trabajadoras y trabajadores que ejercen el oficio de conserjería, constituyen una expresión viviente de la miseria estructural que aun vive nuestro pueblo, sin vivienda, sin empleo, y sometidas y sometidos a condiciones inhumanas propias de formas contemporáneas de esclavitud…”. O también: “Siendo este el marco legal que ha favorecido el desarrollo en la sociedad venezolana de prácticas contemporáneas similares a la esclavitud, que si bien se encuentra formalmente abolida, encuentra un campo fértil para germinar en el marco de las relaciones de explotación capitalistas”; De ser esto cierto, y tomando en consideración las cifras que maneja el Instituto Nacional de Estadísticas, en Venezuela existen en la actualidad más de 100 mil personas sometidas a esclavitud.
El artículo 54 de la Constitución Nacional establece que: “Ninguna persona podrá ser sometida a esclavitud o servidumbre. La trata de personas y, en particular, la de mujeres, niños, niñas y adolescentes en todas sus formas, estará sujeta a las penas previstas en la ley”. Siendo así, ¿como puede pretenderse a través de un decreto ley “dignificar” una labor que según el ejecutivo es evidencia viviente de miseria y esclavitud? ¿No sería más lógico convertir en delito el ejercicio de este oficio?
Ahora bien, más allá de aseveraciones tan alejadas de la realidad, debemos precisar varias consideraciones, en primer lugar los hoy llamados trabajadores residenciales, no son esclavos, ni el trabajo de conserjería constituye forma alguna de esclavitud, El legislador Venezolano fue uno de los primeros en reconocer el trabajo de los conserjes, a través de la regulación de sus actividades en una Ley Orgánica del Trabajo. En segundo lugar, como en todo ámbito, pueden existir patronos que incumplan la ley, y no necesariamente como una práctica capitalista (¿No son acaso los trabajadores residenciales ocupados en edificios de clase media y media baja? ¿Cuándo se ha visto a un conserje trabajando en una mansión?), para evitar esas prácticas existen los organismos del estado quienes deben velar por el cumplimiento de la ley, sancionando a los infractores.
Lamentablemente, la redacción que presenta esta exposición de motivos desconoce una realidad palpable para toda la sociedad venezolana: la imponderable labor de un grupo de trabajadores que con su esfuerzo y disciplina, y a través relaciones de confianza, estima e igualdad, se han convertido desde hace tantos años, en algunos casos, en parte integral de nuestra vida en los edificios, propiciando una división y un resentimiento que nunca ha existido, ni debe existir en comunidad. Pretendiendo una supuesta lucha de clases, entre iguales; Una relación de “esclavitud y miseria” donde ha existido trabajo y desarrollo.
En cuanto a la denuncia de inconstitucionalidad del marco jurídico regulatorio del oficio de conserjes, establecido en el Título V, Capítulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 19 de Junio de 1997 (Artículos 282 y siguientes de la LOT), que colide con disposiciones fundamentales de la Constitución que denuncia la exposición de motivos, en efecto, el artículo 285 de la LOT ha permitido que las administradoras y juntas de condominio exijan a los conserjes una jornada laboral superior a la permitida por la Constitución, pero esto se explica debido a que en la práctica, la labor del conserje es una actividad discontinua, que comprende tanto períodos de actividad, como períodos de inactividad, donde estos permanecen a disposición del patrono en su puesto de trabajo, o incluso fuera de su puesto pero disponible, sólo para responder a llamadas o requerimientos eventuales.
Mediante sentencia N° 1183 del 03 de julio del 2001 [1], la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que: “hay categorías especiales de trabajadores excluidas de la jornada ordinaria, sujetos a regulación especial, “en virtud de que el trabajo desempeñado no está sometido a un horario fijo, ya que en algunas oportunidades la jornada cumplida es incluso menor a la prevista ordinariamente, y además no requiere ningún esfuerzo físico e intelectual para su efectivo desarrollo, necesitándose sólo la presencia física, y pudiendo el trabajador incluso, en el mismo sitio de trabajo –siempre y cuando no perturbe su ejercicio– emplear su tiempo en otras actividades.” Así, por ejemplo, no sería indebido que durante su jornada de trabajo, un conserje acuda a un supermercado cercano al edificio y haga sus compras familiares, siempre que se mantenga disponible ante una llamada eventual y su ausencia no perturbe alguna actividad prevista en el condominio”.
Si el gobierno nacional denuncia la inconstitucionalidad de estos artículos de la LOT, ¿por que las autoridades administrativas han tolerado durante más de 10 años estas prácticas, a su entender esclavistas? ¿Por que la Sala Constitucional ha tolerado y convalidado además con la sentencia precitada estas prácticas?
¿A quien corresponde el control constitucional del ordenamiento jurídico en Venezuela, al Presidente de la República o a la Sala Constitucional?
Analicemos ahora los aspectos más importantes contenidos en el articulado del nuevo texto legal a través del cual, y no de manera casual, una vez más el gobierno nacional gana terreno en la implementación del modelo socialista, estableciendo el “Estado Comunal” con protagonismo del poder popular.
1º. Desaparece la denominación de “conserje” por constituir a entender del ejecutivo un término despectivo, que recuerda prácticas esclavistas.
2º. Se limitan las tareas del conserje a la limpieza y aseo de las áreas comunes del inmueble, prohibiéndose su “sobreexplotación”, a través de la realización de tareas que no se corresponden con la definición del oficio (El Artículo 13º establece cada uno de las tareas consideradas como de sobreexplotación). Sería lógico pensar que los copropietarios de un edificio van a preferir contratar empresas de limpieza para que efectúen de manera puntual trabajos de aseo y mantenimiento, evitando generar obligaciones y responsabilidades laborales por idéntico trabajo ejecutado por un trabajador.
Con la tercerización de las necesarias actividades dentro del edificio, las cuales no desaparecen con la entrada en vigencia de la ley, se producirá un efecto contrario al deseado, pues es de esperarse el despido de muchos conserjes convertidos por esta ley en simples aseadores de las áreas comunes de los edificios.
3º. Mientras dure el vínculo laboral, tanto el trabajador residencial, como los integrantes de su núcleo familiar, son considerados como parte de la comunidad de propietarios, con los mismos derechos inherentes a la vida social, comunitaria, familiar y ciudadana, que el resto de los habitantes del inmueble.
¿SI el trabajador y su núcleo familiar tienen los mismos derechos que los propietarios, en la utilización de las áreas comunes, les correspondería pagar por el uso por ejemplo del salón de fiestas? Si generalmente el pago que realizan los propietarios por la utilización de este servicio cumple la función de remunerar la limpieza por parte del conserje del salón, ¿Cómo puede el conserje pagar por un servicio que el mismo realizará? ¿Como puede admitirse que el trabajador se beneficie de su propio trabajo? ¿Donde queda la ajenidad, elemento esencial presente en toda relación de trabajo?
4º. Las partes en la relación laboral son la comunidad de habitantes y el trabajador residencial. Las obligaciones laborales son responsabilidad de los propietarios, de manera individual, según la alícuota parte que le corresponda en el inmueble, o de forma colectiva, si se cuenta con una instancia de organización. Corresponde a la “asamblea de residentes o copropietarios” aprobar la contratación o despido del trabajador.
En este punto es importante señalar las grandes dificultades que suele presentar la convocatoria y participación de los propietarios en las asambleas (las cuales deben ceñirse a la Ley de Propiedad Horizontal) ¿Que ocurriría si las decisiones de las asambleas son impugnadas por un error en la convocatoria, o falta de quórum de asistencia, etc.? ¿En un estado social de derecho y de justicia intereses encontrados de copropietarios podrían privar sobre los derechos de los trabajadores?, ¿no estaría el hecho social trabajo, como derecho humano, como entidad amparada por normas de orden público sujeto a condicionantes de índole privada?
Más allá de ello, imaginemos por un momento una demanda que entable un trabajador residencial en contra de los propietarios del inmueble, si todos los propietarios son responsables de manera individual, todos y cada uno de ellos tiene un interés procesal en el juicio y deben ser notificados de una acción legal en su contra.
Si hablamos de 10 apartamentos, quizás no sea importante el tema, pero si hablamos de un edificio de unos 100 apartamentos, ¿Cuantos años serán necesarios para notificar a cada propietario?, es más, imaginemos que una buena parte de esos apartamentos se encuentra alquilado, y que notificados como sean los inquilinos (responsables según la ley), terminen sus contratos de arrendamiento y se arriende a nuevos inquilinos, se tendría que reformar la demanda y volver a notificar a todos los demandados?
5º. La jornada de trabajo será diurna, con los fines de semana libres, se desarrollará con criterio de flexibilidad para el trabajador, y será garantizada por un plan de trabajo diseñado por las partes, en el que se contemplarán aquellos “casos donde la distribución de horarios contravenga la jornada diurna o fines de semana”.
Especial análisis merecen los artículos 38 al 41, referidos a la estabilidad de los trabajadores residenciales, la terminación de la relación laboral, el pago de las prestaciones sociales, así como las demás eventualidades que se derivan de su condición de miembro de la comunidad de propietarios.
Artículo 38º. Terminación de la relación de trabajo. Las condiciones, requisitos y procedimientos para terminar la relación de trabajo con el trabajador o trabajadora residencial, se regirán por las normas previstas en la legislación laboral. En virtud de ello, se prohíbe toda forma de despido sin que medie justa causa previamente calificada por la autoridad competente.
Este requisito previo de la calificación de la “justa causa” por la autoridad competente a fin de proceder al despido del trabajador residencial, le proporciona un fuero especial del estado, que protege el hecho social trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Constitución Nacional.
El decreto ley le otorga INAMOVILIDAD en su cargo a los trabajadores residenciales cuando asimila la protección especial y transitoria otorgada por la ley…“a determinados trabajadores que en un momento determinado cumpliendo funciones al servicio de los intereses colectivos, bien sea sindicales, grupales o de coaliciones, y mediante el cual se prohíbe que ellos sean despedidos, traslados o desmejorados en sus condiciones de trabajo mientras subsista la circunstancia que motivo el patrocinio”…
De donde se desprende que el decreto ley reconoce en la labor de los trabajadores residenciales, una actividad a favor de intereses colectivos o grupales, en este caso de la comunidad de residentes, con lo que sería obligación del estado garantizarles inamovilidad en su cargo.
6º Los artículos 39 al 41 están referidos a la terminación de la relación de trabajo, y establecen que el trabajador residencial tiene derecho a que se le respete su condición de miembro de la comunidad, con lo que se le debe otorgar un mínimo de tres (03) meses para la desocupación del inmueble, contado a partir de la fecha en que se haga efectivo el pago total de las prestaciones sociales y demás deudas laborales que existan al término de la relación laboral.
Durante ese lapso, el trabajador no está obligado a trabajar y la junta de condominio debe contratar un trabajador suplente, obviamente sería un trabajador externo pues la conserjería seguiría ocupada por el extrabajador, mientras subsiste su condición de miembro de la comunidad.
En caso de conflicto sobre el plazo o la ejecución concreta de la desocupación, se debe recurrir en primera instancia a procesos de mediación y agotar las vías administrativas, antes de recurrir a las instancias judiciales. “En ningún caso podrá realizarse un desalojo forzoso y arbitrario”.
Ahora bien, del análisis de los artículos precedentes cabe preguntarse, terminada la protección que otorga el estado al trabajador residencial (inamovilidad), luego de quedar establecida la causa justa que autoriza el despido en un procedimiento administrativo, y quizás contencioso administrativo de varios años y pagadas las prestaciones sociales del trabajador, ¿No podría este acogerse en virtud de los iguales derechos que le asisten de los demás miembros de la comunidad, (según establece el artículo 22 del Decreto Ley, que señala que el inmueble ocupado por el trabajador es su vivienda familiar), acudiendo a la novísima Ley contra desalojos y desocupación arbitraria (que en su Artículo 1°. señala: “El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal”) que suspende todo tipo de “desalojo forzoso y arbitrario” sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos, que son más que un procedimiento previo ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, y posteriormente, un juicio ante los tribunales civiles?. ¿No se estaría propiciando además del caos que existe ya en las Inspectorías de Trabajo, un nuevo problema donde algunos conserjes, ahora sin ser trabajadores pasarían a ser un ocupantes o usufructuarios del inmueble de la conserjería por varios años, y hasta que un tribunal decida su situación?
7º. Existen otros derechos establecidos en la norma que ya habían sido contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo y que les correspondían por su condición de trabajadores, tales como la protección a la maternidad y paternidad, medio ambiente de trabajo, etc.
8º. El reglamento de la Ley podrá establecer un límite máximo de área física común asignada a un solo trabajador residencial para la prestación de sus servicios, por superficie o por cantidad de apartamentos, oficinas, locales o establecimientos.
En tal caso, la Comunidad deberá contratar tantos ayudantes como sean necesarios para cubrir el área física total del inmueble, con todos sus derechos laborales, con excepción de la provisión de vivienda y de los derechos como habitante del inmueble, salvo que el ayudante sea pariente del trabajador residencial y haya común acuerdo de vivir en la misma vivienda.
9º El reglamento de la Ley puede establecer también la obligación de prever un espacio idóneo como vivienda del trabajador residencial en los desarrollos habitacionales que se construyan.
10º. Se establece un plazo de seis (06) meses, (que vencen el 06 de noviembre 2011) para adecuar a las normas y previsiones del decreto, las actuales relaciones entre las partes. Así como para el Reglamento donde se regularán la figura de los Ayudantes y la obligatoriedad del espacio de vivienda para un trabajador residencial.
La mayor parte de las situaciones y derechos que se reconocen en el Decreto-Ley, ya estaban previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y otras leyes laborales, pero indiscutiblemente, más allá del innegable matiz ideológico que inspira el contenido del mismo, se pueden destacar cambios importantes que benefician al ahora trabajador residencial, tal como el hecho de que la vivienda que se le asigna a estos trabajadores no se considera como parte del salario tal como lo tenía establecido el artículo 288 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual fue expresamente derogado, la descripción de sus funciones, y de la jornada, la exclusión de las administradoras como patronos, la protección especial que les otorga el estado de no poder ser despedidos sin que medie justa cusa debidamente autorizada por la autoridad competente, que les garantiza su inamovilidad, el pago de las prestaciones, el reconocimiento de un derecho dual : trabajador- habitante de la comunidad, la protección contra el desalojo forzado e inmediato, y el futuro régimen de los ayudantes.
Importante es sin duda también el compromiso que representa para el Estado, la tutela de los derechos de un grupo de trabajadores y su núcleo familiar considerados vulnerables dentro del derecho del trabajo.
Está por verse si el contenido de esta nueva norma puede ser asimilado por los propietarios de los inmuebles de manera positiva, que el reconocimiento de los beneficios a favor de los trabajadores residenciales no desemboque en desencuentros en la comunidad residencial, y que por el contrario sirva como brújula que permita acercarse a una relación de trabajo más justa.
